Outra questão importante é a gravação clandestina. Utiliza-se o termo gravação quando um dos interlocutores efetua a gravação da conversa, não havendo falar em terceira pessoa, pois um dos integrantes da conversa e quem efetua a sua gravação.
Sobre o tema, Walter Nunes sustenta: "A respeito do assunto, note-se que, após a vigência da Constituição de 1988, se demora houve para o Supremo Tribunal Federal tivesse a primeira oportunidade para abordar o alcance da cláusula constitucional que estabelece a nulidade das provas obtidas por meio ilícito, ela não foi acentuada, uma vez que o primeiro contato com a matéria pela mais Alta Corte do País ocorreu no ano de 1993, no julgamento do processo mais conhecido como Caso Magri, no qual a defesa apresentada pelo advogado, para fins de inibir o recebimento da denúncia, era de que a prova, consubstanciada em gravação clandestina de conversa do acusado com outrem, continha eiva de nulidade, por afronta ao direito fundamental de preservação da intimidade.
Ali, naquele julgado, a Colenda Corte findou não acolhendo a tese de defesa, ao argumento de que a gravação clandestina, a despeito de ser reprovável no campo ético, não o é no jurídico, pois as garantias estabelecidas na Constituição em forma de direitos fundamentais, em rigor, estão previstas como forma de proteção à intervenção de terceiros, de modo que, quando um dos interlocutores cuida de registrar a sua conversa com outrem, ainda que sem o consentimento deste, não se á de falar em ofensa ao direito á intimidade.
Evidente que, na hipótese de gravação clandestina, apenas houve a documentação de uma situação que já não estava coberta pelo âmbito da intimidade, pois, quando um dos interlocutores dirigiu-se para o outro, o fez com total abdicação da intimidade, de forma que a gravação apenas documenta uma confissão ou um testemunho.
Nesse diapasão, é de se lembrar que, em situação análoga à da gravação clandestina, o Código de Processo Penal já previa, no parágrafo único do art. 233, que "as cartas poderá ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário".
O fundamento para a utilização da carta é exatamente o mesmo da gravação clandestina, motivo pelo qual deve ser aceita como prova válida a gravação efetuada por um dos interlocutores independentemente de ordem judicial.
Por fim, devemos lembrar Denilson Pacheco, que, citando um precedente do STF, pontua: "Entendemos que, em princípio, o destinatário de qualquer dessas comunicações ambientais pode gravar o conteúdo daquilo que recebe, ainda que clandestinamente, ou seja, sem que o emissor saiba. Ora, se alguém é destinatário do conteúdo informacional e tem ciência dessa informação exatamente porque é o destinatário, não há, prima facie, óbice em que registre aquilo que já sabe. Assim, o STF entendeu que era lícita a prova constante de gravação audiovisual de conversa da ré com detetive e a repóter de TV, que se fizeram passar por interessados no anúncio veiculado, por se tratar de flagrante delito, com a observação de que não se caracterizou flagrante preparado, pois a autoridade policial, alertada da intenção criminosa, limitou-se a tomar providências necessárias para surpreender o criminoso, no ato da consumação do delito".
domingo, 17 de maio de 2009
sábado, 2 de maio de 2009
Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno
Trecho de julgamento do Supremo Tribunal Federal.
Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por ausência de procedimento previsto em lei.
Sustentava a defesa que a Lei 9.034/95 não teria traçado normas procedimentais para a execução da escuta ambiental, razão pela qual a medida não poderia ser adotada no curso das investigações.
Entendeu-se não proceder a alegação, tendo vista que a Lei 10.217/2001 deu nova redação aos artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
Salientou-se o disposto nesse art. 2º, na redação dada pela Lei 10.217/2001 (”Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: … IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;”), e concluiu-se pela licitude da escuta realizada, já que para obtenção de dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas necessária circunstanciada autorização judicial, o que se dera no caso.
Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial.
Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)
Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno - 5
Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada.
Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos.
Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.
Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade.
Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão.
Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF.
Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso.
Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por ausência de procedimento previsto em lei.
Sustentava a defesa que a Lei 9.034/95 não teria traçado normas procedimentais para a execução da escuta ambiental, razão pela qual a medida não poderia ser adotada no curso das investigações.
Entendeu-se não proceder a alegação, tendo vista que a Lei 10.217/2001 deu nova redação aos artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
Salientou-se o disposto nesse art. 2º, na redação dada pela Lei 10.217/2001 (”Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: … IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;”), e concluiu-se pela licitude da escuta realizada, já que para obtenção de dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas necessária circunstanciada autorização judicial, o que se dera no caso.
Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial.
Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)
Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno - 5
Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada.
Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos.
Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.
Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade.
Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão.
Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF.
Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso.
sexta-feira, 1 de maio de 2009
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
Outro ponto que vem sendo acolhido no direito brasileiro é a "teoria dos frutos da árvore envenenada", ou prova ilícita por derivação.
Por essa conjectura, a palavra ilícita, além de provocar sua própria anulação, também macularia as demais provas delas derivadas, mesmo que licitamente produzidas.
A lógica da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é impedir que o Estado, titular de jus puniendi, aufira qualquer vantagem com a utilização de uma prova ilícita.
Portanto, havendo contaminação das provas obtidas a partir de uma prova ilícita, impõe-se a aplicação da teoria em comento, de modo que o Estado não alcance nenhum benefício por força de descumprimento das regras do direito.
Admitindo-se, então, a "teoria dos frutos da árvore envenenada", há que se pontuar as hipóteses nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita, ou seja, as exceções à sua aplicabilidade.
Exceções nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita
A primeira ressalva pode ser conhecida como a "teoria da prova que seria obtida de qualquer modo", ou seja, restando demonstrado que, de qualquer modo, chegar-se-ia àquela prova, não faz sentido considerá-la ilícita pelo fato de derivar de uma prova ilícita. Exemplificando: a polícia, por meio de uma interceptação ilegal, descobre que Tício presenciou um crime e, assim, determina a sua oitiva como testemunha. No entanto, Mélvio, que já ia prestar depoimento no processo, afirma que Tício estava também presnte no momento do crime. Ora, mesmo se não existisse a receptação ilícia, de qualquer modo, com o depoimento de Mélvio, chegar-se-ia ao conhecimento de que Tício era testemunha ocular do delito. Portanto, não há razão para se anular o depoimento de Tício. Nesse caso, não se deve aplicar a "teoria dos frutos da árvore envenenada".
A segunda exceção consistiria na ilicitude praticada por particular. Ora, como já asseverado, a justificativa para a adoção da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é o fato de o Estado não poder se beneficiar de um ato ilícito por eleperpetrado. Se, ao revés, foi o particular que praticou o ato eivado de ilicitude, não há falar em contaminação das demais provas obtidas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 251 445/GO, não aplicou essa distinção, o que nos parece um equívoco.
Aliás, criticando essa decisão da Corte Suprema, Eugênio Pacelli anota: "Ora, se a mais relevante função desempenhada pela garantia da inadmissibilidade da prova ilícita, para além de sua dimensão ética, é servir como fator inibitório e intimidatório de práticas ilegais, por parte dos órgãos responsáveis pela produção da prova, constata-se que, em nenum momento, tal missão foi cumprida. Ou, mais ainda, que em nenhum momento colocou-se em risco o incremento das atividades policiais abusivas. E assim nos parece porque quem produziu a prova não foi o Estado e sim um particular, que, à evidência, não se dedica a essa função (a de produtor de provas no processo penal).
Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, Princípios do Processo Penal, Revista dos Tribunais, 2009
Por essa conjectura, a palavra ilícita, além de provocar sua própria anulação, também macularia as demais provas delas derivadas, mesmo que licitamente produzidas.
A lógica da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é impedir que o Estado, titular de jus puniendi, aufira qualquer vantagem com a utilização de uma prova ilícita.
Portanto, havendo contaminação das provas obtidas a partir de uma prova ilícita, impõe-se a aplicação da teoria em comento, de modo que o Estado não alcance nenhum benefício por força de descumprimento das regras do direito.
Admitindo-se, então, a "teoria dos frutos da árvore envenenada", há que se pontuar as hipóteses nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita, ou seja, as exceções à sua aplicabilidade.
Exceções nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita
A primeira ressalva pode ser conhecida como a "teoria da prova que seria obtida de qualquer modo", ou seja, restando demonstrado que, de qualquer modo, chegar-se-ia àquela prova, não faz sentido considerá-la ilícita pelo fato de derivar de uma prova ilícita. Exemplificando: a polícia, por meio de uma interceptação ilegal, descobre que Tício presenciou um crime e, assim, determina a sua oitiva como testemunha. No entanto, Mélvio, que já ia prestar depoimento no processo, afirma que Tício estava também presnte no momento do crime. Ora, mesmo se não existisse a receptação ilícia, de qualquer modo, com o depoimento de Mélvio, chegar-se-ia ao conhecimento de que Tício era testemunha ocular do delito. Portanto, não há razão para se anular o depoimento de Tício. Nesse caso, não se deve aplicar a "teoria dos frutos da árvore envenenada".
A segunda exceção consistiria na ilicitude praticada por particular. Ora, como já asseverado, a justificativa para a adoção da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é o fato de o Estado não poder se beneficiar de um ato ilícito por eleperpetrado. Se, ao revés, foi o particular que praticou o ato eivado de ilicitude, não há falar em contaminação das demais provas obtidas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 251 445/GO, não aplicou essa distinção, o que nos parece um equívoco.
Aliás, criticando essa decisão da Corte Suprema, Eugênio Pacelli anota: "Ora, se a mais relevante função desempenhada pela garantia da inadmissibilidade da prova ilícita, para além de sua dimensão ética, é servir como fator inibitório e intimidatório de práticas ilegais, por parte dos órgãos responsáveis pela produção da prova, constata-se que, em nenum momento, tal missão foi cumprida. Ou, mais ainda, que em nenhum momento colocou-se em risco o incremento das atividades policiais abusivas. E assim nos parece porque quem produziu a prova não foi o Estado e sim um particular, que, à evidência, não se dedica a essa função (a de produtor de provas no processo penal).
Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, Princípios do Processo Penal, Revista dos Tribunais, 2009
terça-feira, 24 de fevereiro de 2009
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS
A Constituição afirma, peremptoriamente, no inciso LVI do art. 5º, que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Apesar da clareza do dispositivo, que busca preservar a legalidade na colheita de provas, a doutrina e a jurisprudência pátrias vêm apontando inúmeras situações em que não há aplicação pura e simples da norma fundamental.
Portanto, tal princípio é aquele que não admite provas obtida de forma ilícita no processo.
Questões controvertidas
Utilização de prova ilícita em face da gravidade do crime
Questão já clássica, a esse respeito, é a discussão sobre a utilização de uma interceptação telefônica não autorizada, do diálogo de um terrorista, e a possibilidade, em razão da gravidade do crime, de se validar essa prova para buscar a condenação do agente.
Apesar de reconhecermos certa procedência desses argumentos e a desigualdade real no combate à criminalidade, já que ela não tem qualquer limite jurídico ou moral, há de que se lembrar que o entendimento majoritário é de que não se pode transigir quando se trata de direitos fundamentais, pois seria o primeiro passo para a legalização do abuso e da ditadura.
Tiago Ávila (Provas Ilícitas e Proporcionalidade) sustenta:
"A garantia da admissibilidade possui como teologia central o efeito disuasório de violações aos direitos fundamentais (fim de proteção).
"São críticas a garantia da inadmissibilidade à luz da funcionalidade do processo: nem sempre a exclusão da prova irá permitir um efeito dissuasório efetivo; nem sempre a admissão de provas verídicas, ainda que obitdas com alguma violação material, acarrerará a injsutiça do julgamento; em muitas situações (especialmente diante de crimes mais graves) a exclusão de prova obtida de forma ilícia, mas verídica, causa muitos mais descréditos à integridade judicial que a sua admissão, sob uma perspectiva comunitarista; a inadmissibilidade constitui em muitas situações um instrumento de imunização da classe alta contra seus delitos; a inadmissibilidade das provas ilícitas não é um princípio absoluto, mas deve ser ponderada com os demais princípios conflitantes".
Apesar da clareza do dispositivo, que busca preservar a legalidade na colheita de provas, a doutrina e a jurisprudência pátrias vêm apontando inúmeras situações em que não há aplicação pura e simples da norma fundamental.
Portanto, tal princípio é aquele que não admite provas obtida de forma ilícita no processo.
Questões controvertidas
Utilização de prova ilícita em face da gravidade do crime
Questão já clássica, a esse respeito, é a discussão sobre a utilização de uma interceptação telefônica não autorizada, do diálogo de um terrorista, e a possibilidade, em razão da gravidade do crime, de se validar essa prova para buscar a condenação do agente.
Apesar de reconhecermos certa procedência desses argumentos e a desigualdade real no combate à criminalidade, já que ela não tem qualquer limite jurídico ou moral, há de que se lembrar que o entendimento majoritário é de que não se pode transigir quando se trata de direitos fundamentais, pois seria o primeiro passo para a legalização do abuso e da ditadura.
Tiago Ávila (Provas Ilícitas e Proporcionalidade) sustenta:
"A garantia da admissibilidade possui como teologia central o efeito disuasório de violações aos direitos fundamentais (fim de proteção).
"São críticas a garantia da inadmissibilidade à luz da funcionalidade do processo: nem sempre a exclusão da prova irá permitir um efeito dissuasório efetivo; nem sempre a admissão de provas verídicas, ainda que obitdas com alguma violação material, acarrerará a injsutiça do julgamento; em muitas situações (especialmente diante de crimes mais graves) a exclusão de prova obtida de forma ilícia, mas verídica, causa muitos mais descréditos à integridade judicial que a sua admissão, sob uma perspectiva comunitarista; a inadmissibilidade constitui em muitas situações um instrumento de imunização da classe alta contra seus delitos; a inadmissibilidade das provas ilícitas não é um princípio absoluto, mas deve ser ponderada com os demais princípios conflitantes".
sábado, 21 de fevereiro de 2009
PRINCIPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE X OBRIGATORIEDADE DE TESTE DE BAFÔMETRO, DE DNA E OUTRAS FORMAS
Uma das questões mais interessantes de aplicação do princípio está na obrigatoriedade, ou não, de o réu ser submetido ao teste de bafômetro, de DNA, ou a qualquer outra forma de coação que o sujeite à realização de exames.
Para responder à indagação acima, existem duas correntes bem delineadas.
Primeira corrente
A primeira corrente entende ser impossivel a submissão do réu a qualquer perícia contra sua vontade, não se podendo extrair da recusa nenhuma presunção de culpa.
Ora, ontologicamente, a palavra "direito" dá ao seu titular a opção de exercê-lo. Assim, não sendo uma conduta imposta e, optando-se pelo seu exercício, dentro dos limites razoáveis, o sujeito não pode sofrer qualquer sanção (TRF da 4a. Região).
A recusa do acusado ou investigado a se submeter ao exame de DNA ou ao bafômetro não pode ser interpretada, no aspecto penal, como confissão, assim como não é possível conduzí-lo coercitivamente a produzir prova contra si mesmo.
Frise-se que o reconhecimento desse direito não significa impunidade, porquanto apenas se está limitando um meio de prova, podendo ser utilizaods os outros meios legais aptos a provarem a imputação (por exemplo, prova testemunhal).
Não é necessário nem utilizar a intangibilidade corporal, mesmo porque é verossímil a argumentação de que é insignificante, do ponto de vista corpóreo, o material necessário para a realização do exame. O princípio nemo tenetur se detegere se basta por si, pra impedir a coerção estatal contra o réu.
Por outro lado, dizer que a prova de DNA ou bafômetro é indispensável para a condenação do réu é retornar ao sistema da prova tarifada. Nem mesmo essas provas são capazes de definir, por si, a condenação ou a absolvição do réu.
Ademais, devemos lembrar que a condição de réu não é sinônimo de culpado, veja o constramento a que um réu inocente se submete ao ser coagido a realizar qualquer desses exames.
Segunda corrente
A segunda corrente defende a possibilidade de sujeição do réu a exames compulsórios.
Pacelli aponta com precisão: "Nos Estados Unidos e em praticamente toda a Europa são permitidas determinadas ingerências corporais, variando apenas a necessidade de previsão legal e/ou de ordem de autroidade judiciária. Na Alemanha, o art. 81 do StPO autoriza expressamente a extração de sangue para teste de alcoolemia, dispensando ordem judicial, e exigindo a presença de um médico. Na Espanha, o Tribunal Constitucional permite também determinadas intervenções corporais, como anota Ruiz, em coletânea de jurisprudência daquela corte, cuidando de fazer a necessária distinção entre a prova pericial-técnica da prova obtida pelo depoimento, de modo a apontar a possibilidade de se submeter a intervenção corporal ao contraditório, e, assim, ao controle judicial"
Sergio Moro, em denso artigo, conclui: "Deve ser afastado como óbice a velha máxima latina de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Como foi demonstrado, não existe base normativa para um direito genérico da espécie, resguardando a Constituição e a lei apenas o direito ao silêncio. Não há, como também demonstrado, argumentos jurídicos, históricos, morais e mesmo de direito comparado que autorizem a amnpliação do direito ao silêncio para um direito genérico de não produzir prova contra si mesmo.
A invocação de pretenso direito da espécie pela doutrina e jurisprudência brasileiras é mais fruto do poder de um slogam do que uma robusta argumentação jurídica. Portanto, há a possibilidade legal e constitucional, com limites noprincípio da proporcionalidade, como os sugeridos, de colheita compulsória de material biológico do acusado e do investigado para exames genéricos em casos criminais".
Acreditamos que deva prevalecer a segunda corrente; todavia, em insistindo na adoção da primeira corrente, deve o Estado quando da realização de blitz, efetuar a gravação ambiental desse motorista. Efetivamente, não é possível alegar violação da intimidade, uma vez que o motorista encontra-se em via pública. Ademais, a filmagem funciona como outro meio de prova, permitindo ao juiz, em casos mais evidentes de embriaguez, formular um juízo adequado da real condição do condutor do veículo automotor.
Evidentemente, o policial que participou da blitz pode depor como testemunha; todavia, nesse depoimento há há falar em presunção de veracidade da administração pública. No processo penal, o depoimento de um policial é equivalente ao de um particular, sendo ambos relativos.
A obrigatoriedade do bafômetro atende ao príncípio da proporcionalidade, uma vez que a medida é adequada (pois é eficaz para reduzir a criminalidade de trânsito), necessária (não existe outro mecanismo mais eficar para solução do problema) e proporcional em sentido estrito (as vantangens superam qualquer insignificante lesão causada pela obrigatoriedade do uso do bafômetro).
Outra situação ilegal se apresenta quando o réu é induzido, fraudulentamente, a confessar. Ou quando o Estado, ainda que não o obrigue a confessar, produz prova de modo que o acusado, inconscientemente, fornece elementos para a sua realização.
Podemos citar como exemplos: a) o oferecimento de um refrigerante ao acusado para, com a saliva deixada no recipiente, realizar o exame; b) o delegado que, ao passar a mão no cabelo dopreso, obtém material biológico suficiente para a perícia; c) o policial que promete ao réu o benefício da delação premiada, mas não o concede.
A solução deve se pautar na lógica de que a confissão do réu só pode ser usada contra ele se houver renúncia ao direito de não produzir prova contra si mesmo. Esse é o alcance do princípio. Qualquer confissão ou material obtidos de modo fraudulento pela polícia ou por qualquer outro agente estatal não podem ser utilizados contra o réu no processo penal garantista.
Por fim, lembre-se que, em decorrência desse princípio, o acusado não pode ser coagido a participar da reconstituição do crime, ou a fornecer padrões gráficos para a realização de perícia, enconrando-se revogado o inciso IV do art. 174 do CPP.
Destaca-se que, no caso da necessidade de obtenção de padrões gráficos, o juiz pode requisitar outros elementos para a perícia, como, por exemplo, a assinatura efetivada na abertura de uma conta corrente em um banco, ou, na hipótese de o réu ser aluno de uma instituição de ensino, o requerimento de um teste por ele realizado. O que é inviável é coagir o acusado a escrever ou interpretar a sua recusa em seu prejuízo.
Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, ob, citada.
Para responder à indagação acima, existem duas correntes bem delineadas.
Primeira corrente
A primeira corrente entende ser impossivel a submissão do réu a qualquer perícia contra sua vontade, não se podendo extrair da recusa nenhuma presunção de culpa.
Ora, ontologicamente, a palavra "direito" dá ao seu titular a opção de exercê-lo. Assim, não sendo uma conduta imposta e, optando-se pelo seu exercício, dentro dos limites razoáveis, o sujeito não pode sofrer qualquer sanção (TRF da 4a. Região).
A recusa do acusado ou investigado a se submeter ao exame de DNA ou ao bafômetro não pode ser interpretada, no aspecto penal, como confissão, assim como não é possível conduzí-lo coercitivamente a produzir prova contra si mesmo.
Frise-se que o reconhecimento desse direito não significa impunidade, porquanto apenas se está limitando um meio de prova, podendo ser utilizaods os outros meios legais aptos a provarem a imputação (por exemplo, prova testemunhal).
Não é necessário nem utilizar a intangibilidade corporal, mesmo porque é verossímil a argumentação de que é insignificante, do ponto de vista corpóreo, o material necessário para a realização do exame. O princípio nemo tenetur se detegere se basta por si, pra impedir a coerção estatal contra o réu.
Por outro lado, dizer que a prova de DNA ou bafômetro é indispensável para a condenação do réu é retornar ao sistema da prova tarifada. Nem mesmo essas provas são capazes de definir, por si, a condenação ou a absolvição do réu.
Ademais, devemos lembrar que a condição de réu não é sinônimo de culpado, veja o constramento a que um réu inocente se submete ao ser coagido a realizar qualquer desses exames.
Segunda corrente
A segunda corrente defende a possibilidade de sujeição do réu a exames compulsórios.
Pacelli aponta com precisão: "Nos Estados Unidos e em praticamente toda a Europa são permitidas determinadas ingerências corporais, variando apenas a necessidade de previsão legal e/ou de ordem de autroidade judiciária. Na Alemanha, o art. 81 do StPO autoriza expressamente a extração de sangue para teste de alcoolemia, dispensando ordem judicial, e exigindo a presença de um médico. Na Espanha, o Tribunal Constitucional permite também determinadas intervenções corporais, como anota Ruiz, em coletânea de jurisprudência daquela corte, cuidando de fazer a necessária distinção entre a prova pericial-técnica da prova obtida pelo depoimento, de modo a apontar a possibilidade de se submeter a intervenção corporal ao contraditório, e, assim, ao controle judicial"
Sergio Moro, em denso artigo, conclui: "Deve ser afastado como óbice a velha máxima latina de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Como foi demonstrado, não existe base normativa para um direito genérico da espécie, resguardando a Constituição e a lei apenas o direito ao silêncio. Não há, como também demonstrado, argumentos jurídicos, históricos, morais e mesmo de direito comparado que autorizem a amnpliação do direito ao silêncio para um direito genérico de não produzir prova contra si mesmo.
A invocação de pretenso direito da espécie pela doutrina e jurisprudência brasileiras é mais fruto do poder de um slogam do que uma robusta argumentação jurídica. Portanto, há a possibilidade legal e constitucional, com limites noprincípio da proporcionalidade, como os sugeridos, de colheita compulsória de material biológico do acusado e do investigado para exames genéricos em casos criminais".
Acreditamos que deva prevalecer a segunda corrente; todavia, em insistindo na adoção da primeira corrente, deve o Estado quando da realização de blitz, efetuar a gravação ambiental desse motorista. Efetivamente, não é possível alegar violação da intimidade, uma vez que o motorista encontra-se em via pública. Ademais, a filmagem funciona como outro meio de prova, permitindo ao juiz, em casos mais evidentes de embriaguez, formular um juízo adequado da real condição do condutor do veículo automotor.
Evidentemente, o policial que participou da blitz pode depor como testemunha; todavia, nesse depoimento há há falar em presunção de veracidade da administração pública. No processo penal, o depoimento de um policial é equivalente ao de um particular, sendo ambos relativos.
A obrigatoriedade do bafômetro atende ao príncípio da proporcionalidade, uma vez que a medida é adequada (pois é eficaz para reduzir a criminalidade de trânsito), necessária (não existe outro mecanismo mais eficar para solução do problema) e proporcional em sentido estrito (as vantangens superam qualquer insignificante lesão causada pela obrigatoriedade do uso do bafômetro).
Outra situação ilegal se apresenta quando o réu é induzido, fraudulentamente, a confessar. Ou quando o Estado, ainda que não o obrigue a confessar, produz prova de modo que o acusado, inconscientemente, fornece elementos para a sua realização.
Podemos citar como exemplos: a) o oferecimento de um refrigerante ao acusado para, com a saliva deixada no recipiente, realizar o exame; b) o delegado que, ao passar a mão no cabelo dopreso, obtém material biológico suficiente para a perícia; c) o policial que promete ao réu o benefício da delação premiada, mas não o concede.
A solução deve se pautar na lógica de que a confissão do réu só pode ser usada contra ele se houver renúncia ao direito de não produzir prova contra si mesmo. Esse é o alcance do princípio. Qualquer confissão ou material obtidos de modo fraudulento pela polícia ou por qualquer outro agente estatal não podem ser utilizados contra o réu no processo penal garantista.
Por fim, lembre-se que, em decorrência desse princípio, o acusado não pode ser coagido a participar da reconstituição do crime, ou a fornecer padrões gráficos para a realização de perícia, enconrando-se revogado o inciso IV do art. 174 do CPP.
Destaca-se que, no caso da necessidade de obtenção de padrões gráficos, o juiz pode requisitar outros elementos para a perícia, como, por exemplo, a assinatura efetivada na abertura de uma conta corrente em um banco, ou, na hipótese de o réu ser aluno de uma instituição de ensino, o requerimento de um teste por ele realizado. O que é inviável é coagir o acusado a escrever ou interpretar a sua recusa em seu prejuízo.
Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, ob, citada.
O PROCESSO PENAL BRASILEIRO
O Código de Processo Penal
Após a vigência das Ordenações do Reino de Portugal (do Século XVI ao início do século XIX), nossa primeira legislação codificada foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, em 1832, merecendo registro também algumas disposições processuais previstas na Constituição Imperial de 1824, que lhe antecedeu. A tanto não retrocederemos, porém.
A perspectiva histórica que mais nos interessa, exatamente porque até hoje ainda nos alcança, situa-se em meados do século XX, mais precisamente no ano de 1941, com a vigência do nosso, ainda atual (quanto à vigência!), Código de Processo Penal.
Inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de 1930, em pleno regime fascista, o CPP brasileiro foi elaborado em bases notoriamente autoritárias, por razões óbvias e de origem. E nem poderia ser de outro modo, a julgar pelo paradigma escolhido e justificado, por escrito e expressamente, pelo responsável pelo projeto, Ministro Francisco Campos, conforme se observa em sua Exposição de Motivos.
Na redação primitiva do CPP, até mesmo a sentença absolutória não era suficiente para se restituir a liberdade do réu, dependendo do grau de apenação da infração penal (o antigo art. 596). Do mesmo modo, dependendo da pena abstratamente cominada ao fato, uma vez recebida a denúncia, era decretada, automaticamente, a prisão preventiva do acusado, como se realmente do culpado se tratasse (o antigo art. 312).
Aliás, é o que ocorre, hoje, com a legislação dos crimes resultantes de organizações criminosas (Lei n. 9.034/95), dos crimes de lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98) e do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03), a vedar a concessão de liberdade provisória.
No ponto, a registrar recente inovação (Lei n. 11.464, de março de 2007) que, alterando o art. 2°, II, da Lei dos crimes hediondos - Lei n. 8.072/90 - passou a permitir a aplicação do art. 310, parágrafo único, do CPP (Liberdade provisória sem fiança), limitando-se a vedar a concessão da fiança.
Logo veremos que o Supremo Tribunal Federal, parcialmente, é certo, vem cuidando de limitar determinados excessos legislativos, a priori, ou seja, sem o exame de cada caso concreto, a restituição à liberdade daquele que foi preso em flagrante, embora venha sinalizando, também, que a previsão constitucional de inafiançabilidade para determinados delitos possa cumprir tal missão (a de vedação, em abstrato, da liberdade provisória). Nesse ponto, aludida jurisprudência retrocede.
O princípio fundamental que norteava o CPP era, como se percebe, o da presunção da culpabilidade. Manzini, penalista italiano que ainda goza de grande prestígio entre nós, ria-se daqueles que pregavam a presunção de inocência, apontando uma suposta inconsistência lógica no raciocínio, pois, dizia ele, como justificar a existência de uma ação penal contra quem seria presumivelmente inocente?
Evidentemente, a aludida dúvida somente pode ser explicada a partir de um pressuposto: o de que o fato da existência de uma acusação implicava juízo de antecipação de culpa, presunção de culpa, portanto, já que ninguém acusa quem é inocente!
Vindo de uma cultura de poder fascista e autoritário, como aquela do regime italiano da década de 1930, nada há de se estranhar. Mas a lamentar há muito. Sobretudo no Brasil, onde a onda policialesca do CPP produziu uma geração de juristas e de aplicadores do Direito que, ainda hoje, mostram alguma dificuldade em se desvencilhar das antigas amarras.
É claro que é - e sempre será - muito difícil compartilhar interesses tão opostos como aqueles representados pela necessidade de aplicação da lei penal (enquanto ela existir) e o exercício da liberdade individual. Por isso é muito importante identificar as premissas teóricas da legislação de 1941, para reconhecer sua vigência, ou não, diante de vista normativo, hierarquicamente superior a outra, como ocorre entre a norma constitucional e a legislação ordinária, mas sobretudo, porque com a identificação da realidade histórica em que foram produzidos os respectivos textos se poderá entender melhor as inúmers incompatibilidades existentes entre ambos.
Então, de modo mais explícito, aponta-se no CPP as seguintes e mais relevantes características:
a) o acusado é tratado como potencial e virtual culpado, sobretudo quando existir prisão em flarante, para a qual, antes da década de 1970, smente era cabível liberdade provisória para crimes afiançáveis, ou quando presente presunção de inocência, consubstanciada na possível e antevista existência de causas de justificação (estado de necessidade, legítima defesa, etc) na conduta do agente (art. 310, caput);
b) na balança entre a tutela da segurança pública e a tutela da liberdade individual, prevalece a preocupação quase exclusiva com a primeria, com o estabelecimento de uma fase investigatória agressivamente inquisitorial, cujo resultado foi uma consequente exacerbação dos poderes dos agentes policiais;
c) a busca da verdade, sinalizada como a da verdade real, legitimou diversas práticas autoritárias e abusivas por parte dos poderes públicos. A ampliação ilimitada da liberdade de iniciativa probatória do juiz, justificada como necessária e indispensável à busca da verdade real, descaracterizou o perfil acusatório que se quis conferir à atividade jurisdicional. Essa parece ser a razão pela qual Jacinto Nelson Miranda Coutinho, ilustre processualista, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, insiste em conceituar o nosso modelo processual como de natureza preferencialmente inquisitorial.
d) o interrogatório do réu era realizado, efetivamente, em ritmo inquisitivo, sem a invervenção das partes, e exclusivamente como meio de prova, e não de defesa, estando o juiz autorizado a valorar, contra o acusado, o seu comportamento no aludido ato, seja em forma de silêncio (antiga redação do art. 186 e o ainda atual art. 198, já revogado implicitamente), seja pelo não comparecimento em juízo. É autorizada, então, a sua condução coercitiva (art. 260 do CPP). Como veremos, a Lei n. 10.792/2003, nesse ponto (o do interrogatório), produziu profundas mudanças na matéria, alterando expressamente o disposto no art. 186 do CPP, e, agora, por incompatibilidade, também a previsão do art. 198 do CPP.
É preciso registrar, porém, que na década de 1970, mais precisamente nos anos 1973 e 1977, houve grandes alterações no CPP, iniciadas, aliás, com a Lei n. 5.349/67, por meio das quais foram flexibilizadas inúmeras regras restritivas do direito à liberdade. Mais recentemente, então, com as Leis 11.689, 11.690 e 11.719, todas de junho de 2008, a legislação processual penal sofreu novos e grandes ajustes, cujas alterações serão apreciadas a seu tempo e no espaço temático adequado.
Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 11ª edição, LumenJuris, 2009.
Após a vigência das Ordenações do Reino de Portugal (do Século XVI ao início do século XIX), nossa primeira legislação codificada foi o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, em 1832, merecendo registro também algumas disposições processuais previstas na Constituição Imperial de 1824, que lhe antecedeu. A tanto não retrocederemos, porém.
A perspectiva histórica que mais nos interessa, exatamente porque até hoje ainda nos alcança, situa-se em meados do século XX, mais precisamente no ano de 1941, com a vigência do nosso, ainda atual (quanto à vigência!), Código de Processo Penal.
Inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de 1930, em pleno regime fascista, o CPP brasileiro foi elaborado em bases notoriamente autoritárias, por razões óbvias e de origem. E nem poderia ser de outro modo, a julgar pelo paradigma escolhido e justificado, por escrito e expressamente, pelo responsável pelo projeto, Ministro Francisco Campos, conforme se observa em sua Exposição de Motivos.
Na redação primitiva do CPP, até mesmo a sentença absolutória não era suficiente para se restituir a liberdade do réu, dependendo do grau de apenação da infração penal (o antigo art. 596). Do mesmo modo, dependendo da pena abstratamente cominada ao fato, uma vez recebida a denúncia, era decretada, automaticamente, a prisão preventiva do acusado, como se realmente do culpado se tratasse (o antigo art. 312).
Aliás, é o que ocorre, hoje, com a legislação dos crimes resultantes de organizações criminosas (Lei n. 9.034/95), dos crimes de lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98) e do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03), a vedar a concessão de liberdade provisória.
No ponto, a registrar recente inovação (Lei n. 11.464, de março de 2007) que, alterando o art. 2°, II, da Lei dos crimes hediondos - Lei n. 8.072/90 - passou a permitir a aplicação do art. 310, parágrafo único, do CPP (Liberdade provisória sem fiança), limitando-se a vedar a concessão da fiança.
Logo veremos que o Supremo Tribunal Federal, parcialmente, é certo, vem cuidando de limitar determinados excessos legislativos, a priori, ou seja, sem o exame de cada caso concreto, a restituição à liberdade daquele que foi preso em flagrante, embora venha sinalizando, também, que a previsão constitucional de inafiançabilidade para determinados delitos possa cumprir tal missão (a de vedação, em abstrato, da liberdade provisória). Nesse ponto, aludida jurisprudência retrocede.
O princípio fundamental que norteava o CPP era, como se percebe, o da presunção da culpabilidade. Manzini, penalista italiano que ainda goza de grande prestígio entre nós, ria-se daqueles que pregavam a presunção de inocência, apontando uma suposta inconsistência lógica no raciocínio, pois, dizia ele, como justificar a existência de uma ação penal contra quem seria presumivelmente inocente?
Evidentemente, a aludida dúvida somente pode ser explicada a partir de um pressuposto: o de que o fato da existência de uma acusação implicava juízo de antecipação de culpa, presunção de culpa, portanto, já que ninguém acusa quem é inocente!
Vindo de uma cultura de poder fascista e autoritário, como aquela do regime italiano da década de 1930, nada há de se estranhar. Mas a lamentar há muito. Sobretudo no Brasil, onde a onda policialesca do CPP produziu uma geração de juristas e de aplicadores do Direito que, ainda hoje, mostram alguma dificuldade em se desvencilhar das antigas amarras.
É claro que é - e sempre será - muito difícil compartilhar interesses tão opostos como aqueles representados pela necessidade de aplicação da lei penal (enquanto ela existir) e o exercício da liberdade individual. Por isso é muito importante identificar as premissas teóricas da legislação de 1941, para reconhecer sua vigência, ou não, diante de vista normativo, hierarquicamente superior a outra, como ocorre entre a norma constitucional e a legislação ordinária, mas sobretudo, porque com a identificação da realidade histórica em que foram produzidos os respectivos textos se poderá entender melhor as inúmers incompatibilidades existentes entre ambos.
Então, de modo mais explícito, aponta-se no CPP as seguintes e mais relevantes características:
a) o acusado é tratado como potencial e virtual culpado, sobretudo quando existir prisão em flarante, para a qual, antes da década de 1970, smente era cabível liberdade provisória para crimes afiançáveis, ou quando presente presunção de inocência, consubstanciada na possível e antevista existência de causas de justificação (estado de necessidade, legítima defesa, etc) na conduta do agente (art. 310, caput);
b) na balança entre a tutela da segurança pública e a tutela da liberdade individual, prevalece a preocupação quase exclusiva com a primeria, com o estabelecimento de uma fase investigatória agressivamente inquisitorial, cujo resultado foi uma consequente exacerbação dos poderes dos agentes policiais;
c) a busca da verdade, sinalizada como a da verdade real, legitimou diversas práticas autoritárias e abusivas por parte dos poderes públicos. A ampliação ilimitada da liberdade de iniciativa probatória do juiz, justificada como necessária e indispensável à busca da verdade real, descaracterizou o perfil acusatório que se quis conferir à atividade jurisdicional. Essa parece ser a razão pela qual Jacinto Nelson Miranda Coutinho, ilustre processualista, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, insiste em conceituar o nosso modelo processual como de natureza preferencialmente inquisitorial.
d) o interrogatório do réu era realizado, efetivamente, em ritmo inquisitivo, sem a invervenção das partes, e exclusivamente como meio de prova, e não de defesa, estando o juiz autorizado a valorar, contra o acusado, o seu comportamento no aludido ato, seja em forma de silêncio (antiga redação do art. 186 e o ainda atual art. 198, já revogado implicitamente), seja pelo não comparecimento em juízo. É autorizada, então, a sua condução coercitiva (art. 260 do CPP). Como veremos, a Lei n. 10.792/2003, nesse ponto (o do interrogatório), produziu profundas mudanças na matéria, alterando expressamente o disposto no art. 186 do CPP, e, agora, por incompatibilidade, também a previsão do art. 198 do CPP.
É preciso registrar, porém, que na década de 1970, mais precisamente nos anos 1973 e 1977, houve grandes alterações no CPP, iniciadas, aliás, com a Lei n. 5.349/67, por meio das quais foram flexibilizadas inúmeras regras restritivas do direito à liberdade. Mais recentemente, então, com as Leis 11.689, 11.690 e 11.719, todas de junho de 2008, a legislação processual penal sofreu novos e grandes ajustes, cujas alterações serão apreciadas a seu tempo e no espaço temático adequado.
Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 11ª edição, LumenJuris, 2009.
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