Fundamento legal: art. 5°, LV, da Constituição Federal ("aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes").
O contraditório, na já clássica definição de Canuto Mendes de Almeida, é "a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los", pelo que representa uma garantia conferida às partes de que elas efetivamente participarão da formação da convicção do juiz.
Nesse sentido, como muitos dos princípios referidos neste capítulo, está, em certa medida, contido no conjunto das garantias que constituem o princípio do devido processo legal formal.
O princípio do contraditório significa que cada ato praticado durante o processo seja resultante da participação ativa das partes. Origina-se no brocado audiatur et altera pars.
A aplicação do princípio, assim, não requer meramente que cada ato seja comunicado e cientificado às partes. Relevante é que o juiz, antes de proferir cada decisão, ouça as partes, dando-lhe igual oportunidade para que se manifestem, apresentando argumentos e contra-argumentos.
Destarte, o juiz, ao proferir a decisão, deve oferecer às partes oportunidade para que busquem, pela via da argumentação, ou juntando elementos de provas, se for o caso, influenciar a formação de sua convicção.
Da mesma forma, a publicação e comunicação às partes de cada decisão têm por finalidade submeter as decisões proferidas ao crivo das mesmas,que, via de regra, terão novamente oportunidade para manifestação, ainda que seja pela via recursal.
Mougenot, ob. cit. p. 41-42
sexta-feira, 19 de junho de 2009
quinta-feira, 11 de junho de 2009
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESO LEGAL
Fundamento legal: art. 5°, LIV, da Constituição Federal - "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Mais tecnicamente, em sede penal, chamado de devido processo legal.
"Devido processo legal" é expressão que deriva do inglês due process of law, constituindo, basicamente, a garantia de que o conteúdo da jurisdicionalidade é a legalidade (nullus actum sine lege), ou seja, o rigor de obediência ao previamente estabelecido em lei.
De fato, a origem histórica do princípio é inglesa (art. 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por João Sem terra aos barões ingleses), muito embora a concepção moderna do que venha a ser o devido processo legal se deva, em grande medida, à construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana.
Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processual Penal, Saraiva, 4a. edição, 2009, p. 38 e s.
Mais tecnicamente, em sede penal, chamado de devido processo legal.
"Devido processo legal" é expressão que deriva do inglês due process of law, constituindo, basicamente, a garantia de que o conteúdo da jurisdicionalidade é a legalidade (nullus actum sine lege), ou seja, o rigor de obediência ao previamente estabelecido em lei.
De fato, a origem histórica do princípio é inglesa (art. 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por João Sem terra aos barões ingleses), muito embora a concepção moderna do que venha a ser o devido processo legal se deva, em grande medida, à construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana.
Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processual Penal, Saraiva, 4a. edição, 2009, p. 38 e s.
sábado, 30 de maio de 2009
PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA - PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE
"A prisão anterior à condenação definitiva constitui a maior contradição do processo penal, pois, se ete existe justamente para apurar a culpabilidade do acusado e impor a sanção punitiva correspondente ao crime praticado, não se pode explicar, com argumentos racionais, a sobrevivência de qualquer forma de restrição de um bem fundamental como é a liberdade, antes de estar judicialmente reconhecido o direito de punir do Estado"
Antonio Magalhães Gomes Filho
Antonio Magalhães Gomes Filho
sábado, 23 de maio de 2009
ILICITUDEDA PROVA E INTERCEPTAÇÃO E GRAVAÇÃO TELEFÔNICA
A Constituição admitiu excepcionalmente a interceptação telefônica, exigindo lei para definir as hipóteses de cabimento.
A Constituição apenas ressalta que somente o juiz criminal pode deferir a produção de interceptações telefônicas e que essa prova deve ser requerida para fins criminais, transparecendo com isso uma clara opção no sentido de que a intimidade deve ser preservada e só de modo excepcional se pode admitir a interceptação telefônica.
O STF pacificou que todas as interceptações anteriores à Lei n° 9.296/96 eram provas ilícitas e somente admitiu essa prova após a edição da lei.
A Lei n. 9.296/96 exige o preenchimento de três requisitos para que o juiz defira a interceptação telefônica:
* a exigência de indícios de autoria (o que demonstra a adequação da medida);
* a comprovação de que não existe outro meio de prova (o que atende ao requisito da necessidade da medida);
* e que o fato investigado seja punido com pena de reclusão (o que demonstra a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito, ao pontuar que, para as contravenções e crimes punidos com detenção, as vantagens da efetiva punição não superam as desvantagens, ou seja, a mitigação do direito à intimidade).
Os requisitos para o deferimento da medida estão em consonância com o princípio da proporcionalidade, devendo o juiz realizar uma motivação fática compatível com a gravidade da medida de interceptação, não sendo possível aceitar como fundamentação a alegação genérica do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da ordem.
A Lei n. 9.296/96 limita o tempo de interceptação ao prazo de 15 dias, podendo o juiz, fundamentadamente, admitir a prorrogação desse prazo. Alguns autores preenderam limitar a prorrogação judicial a uma única, totalizando o prazo máximo de 30 dias durante o qual o telefone pode ser interceptado, mas vem prevalecendo apenas que o juiz fundamentadamente de 15 em 15 dias o preenchimento dos requisitos para a manutenção da medida.
A lei prevê a possibilidade de o juiz determinar de ofício a interceptação telefônica, sendo que alguns autores entendem que essa medida violaria o sistema acusatório. Como já dito, qualquer meio de prova pode ser produzida pelo juiz, razão pela qual não concordamos com tal alegação, bem como a autoridade policial ou Ministério Público podem requerer a interceptação.
Apesar de não existir previsão de interceptação telefônica requerida pela defesa, entendemos que, em nome da ampla defesa e da paridade de armas, é plenamente possível a defesa requerer a interceptação.
Questão polêmica refere-se à degravação do conteúdo das conversas interceptadas. O problema é deveras relevante, porque é inegável que, com a mudança de contexto, alguma afirmação pode perder por completo seu sentido.
No confronto entre várias correntes sobre o tema, adotamos por adotar a posição intermediária que defende que a conversa a ser utilizada contra o réu deve ser degravada na íntegra, sem prejuizo de o réu ter acesso a todas as conversas por meio magnético.
Não se justifica exigir a degravação de parte que não será utilizada no processo; todavia, mesmo que isso leve dias ou meses, a degravação das conversas que podem produzir prova contra o réu necessariamente deve ser feita na íntegra.
Apesar da publicidade do processo penal, a interceptação telefônica deve ser mantida em sigilo, até porque tal medida atinge a intimidade das pessoas. Por certo, a imprensa escrita ou falada e os meios de comunicação não são o local adequado para punir ninguém, nem para transformar o processo penal num ritual circense para diversão com o sofrimento alheio.
A simples previsão legal de crime para quem quebra o segredo não vem sendo bastante para impedir a divulgação cotidiana do conteúdo das interceptações. É sabido que pode existir um interesse púbico, especialmente quando o réu ocupa cargos públicos, porém a divulgação somente poderia ser efetuada após o juiz autorizar o fim do sigilo e depois de oportunizar ao réu o exercício do contraditório sobre aquela prova e, ainda assim, deveria ser possível apenas a transcrição na íntegra, e não de trechos, que, como já dito, pode induzir e alterar o sentido de qualquer conversa.
Evidentemente, aquelas gravações que não interessarem como meio de prova dever ser destruídas, tendo a lei previsto uma audiência específica para essa finalidade.
Por fim, é de se destacar que deve ser aperfeiçoada a lei de interceptação telefônica, mas essas alterações não podem inviabilizar, na prática, a utilização desse meio de prova, nem banalizar o instituto, que deve ser sempre uma medida excepcional.
Questão diversa é a figura da gravação telefônica que ocorre quando um dos interlocutores, independentemente do consentimento do outro, efetua a gravação da conversa telefônica. Veja que aqui não existe a figura do terceiro.
O entendimento majoritário é no sentido de que a Constituição não impede a gravação, independentemente de ordem judicial, devendo ser lembrado aquilo que falamos em relação à gravação ambiental.
Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, ob. cit.
A Constituição apenas ressalta que somente o juiz criminal pode deferir a produção de interceptações telefônicas e que essa prova deve ser requerida para fins criminais, transparecendo com isso uma clara opção no sentido de que a intimidade deve ser preservada e só de modo excepcional se pode admitir a interceptação telefônica.
O STF pacificou que todas as interceptações anteriores à Lei n° 9.296/96 eram provas ilícitas e somente admitiu essa prova após a edição da lei.
A Lei n. 9.296/96 exige o preenchimento de três requisitos para que o juiz defira a interceptação telefônica:
* a exigência de indícios de autoria (o que demonstra a adequação da medida);
* a comprovação de que não existe outro meio de prova (o que atende ao requisito da necessidade da medida);
* e que o fato investigado seja punido com pena de reclusão (o que demonstra a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito, ao pontuar que, para as contravenções e crimes punidos com detenção, as vantagens da efetiva punição não superam as desvantagens, ou seja, a mitigação do direito à intimidade).
Os requisitos para o deferimento da medida estão em consonância com o princípio da proporcionalidade, devendo o juiz realizar uma motivação fática compatível com a gravidade da medida de interceptação, não sendo possível aceitar como fundamentação a alegação genérica do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da ordem.
A Lei n. 9.296/96 limita o tempo de interceptação ao prazo de 15 dias, podendo o juiz, fundamentadamente, admitir a prorrogação desse prazo. Alguns autores preenderam limitar a prorrogação judicial a uma única, totalizando o prazo máximo de 30 dias durante o qual o telefone pode ser interceptado, mas vem prevalecendo apenas que o juiz fundamentadamente de 15 em 15 dias o preenchimento dos requisitos para a manutenção da medida.
A lei prevê a possibilidade de o juiz determinar de ofício a interceptação telefônica, sendo que alguns autores entendem que essa medida violaria o sistema acusatório. Como já dito, qualquer meio de prova pode ser produzida pelo juiz, razão pela qual não concordamos com tal alegação, bem como a autoridade policial ou Ministério Público podem requerer a interceptação.
Apesar de não existir previsão de interceptação telefônica requerida pela defesa, entendemos que, em nome da ampla defesa e da paridade de armas, é plenamente possível a defesa requerer a interceptação.
Questão polêmica refere-se à degravação do conteúdo das conversas interceptadas. O problema é deveras relevante, porque é inegável que, com a mudança de contexto, alguma afirmação pode perder por completo seu sentido.
No confronto entre várias correntes sobre o tema, adotamos por adotar a posição intermediária que defende que a conversa a ser utilizada contra o réu deve ser degravada na íntegra, sem prejuizo de o réu ter acesso a todas as conversas por meio magnético.
Não se justifica exigir a degravação de parte que não será utilizada no processo; todavia, mesmo que isso leve dias ou meses, a degravação das conversas que podem produzir prova contra o réu necessariamente deve ser feita na íntegra.
Apesar da publicidade do processo penal, a interceptação telefônica deve ser mantida em sigilo, até porque tal medida atinge a intimidade das pessoas. Por certo, a imprensa escrita ou falada e os meios de comunicação não são o local adequado para punir ninguém, nem para transformar o processo penal num ritual circense para diversão com o sofrimento alheio.
A simples previsão legal de crime para quem quebra o segredo não vem sendo bastante para impedir a divulgação cotidiana do conteúdo das interceptações. É sabido que pode existir um interesse púbico, especialmente quando o réu ocupa cargos públicos, porém a divulgação somente poderia ser efetuada após o juiz autorizar o fim do sigilo e depois de oportunizar ao réu o exercício do contraditório sobre aquela prova e, ainda assim, deveria ser possível apenas a transcrição na íntegra, e não de trechos, que, como já dito, pode induzir e alterar o sentido de qualquer conversa.
Evidentemente, aquelas gravações que não interessarem como meio de prova dever ser destruídas, tendo a lei previsto uma audiência específica para essa finalidade.
Por fim, é de se destacar que deve ser aperfeiçoada a lei de interceptação telefônica, mas essas alterações não podem inviabilizar, na prática, a utilização desse meio de prova, nem banalizar o instituto, que deve ser sempre uma medida excepcional.
Questão diversa é a figura da gravação telefônica que ocorre quando um dos interlocutores, independentemente do consentimento do outro, efetua a gravação da conversa telefônica. Veja que aqui não existe a figura do terceiro.
O entendimento majoritário é no sentido de que a Constituição não impede a gravação, independentemente de ordem judicial, devendo ser lembrado aquilo que falamos em relação à gravação ambiental.
Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, ob. cit.
domingo, 17 de maio de 2009
ILICITUDE DA PROVA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL CLANDESTINA
Outra questão importante é a gravação clandestina. Utiliza-se o termo gravação quando um dos interlocutores efetua a gravação da conversa, não havendo falar em terceira pessoa, pois um dos integrantes da conversa e quem efetua a sua gravação.
Sobre o tema, Walter Nunes sustenta: "A respeito do assunto, note-se que, após a vigência da Constituição de 1988, se demora houve para o Supremo Tribunal Federal tivesse a primeira oportunidade para abordar o alcance da cláusula constitucional que estabelece a nulidade das provas obtidas por meio ilícito, ela não foi acentuada, uma vez que o primeiro contato com a matéria pela mais Alta Corte do País ocorreu no ano de 1993, no julgamento do processo mais conhecido como Caso Magri, no qual a defesa apresentada pelo advogado, para fins de inibir o recebimento da denúncia, era de que a prova, consubstanciada em gravação clandestina de conversa do acusado com outrem, continha eiva de nulidade, por afronta ao direito fundamental de preservação da intimidade.
Ali, naquele julgado, a Colenda Corte findou não acolhendo a tese de defesa, ao argumento de que a gravação clandestina, a despeito de ser reprovável no campo ético, não o é no jurídico, pois as garantias estabelecidas na Constituição em forma de direitos fundamentais, em rigor, estão previstas como forma de proteção à intervenção de terceiros, de modo que, quando um dos interlocutores cuida de registrar a sua conversa com outrem, ainda que sem o consentimento deste, não se á de falar em ofensa ao direito á intimidade.
Evidente que, na hipótese de gravação clandestina, apenas houve a documentação de uma situação que já não estava coberta pelo âmbito da intimidade, pois, quando um dos interlocutores dirigiu-se para o outro, o fez com total abdicação da intimidade, de forma que a gravação apenas documenta uma confissão ou um testemunho.
Nesse diapasão, é de se lembrar que, em situação análoga à da gravação clandestina, o Código de Processo Penal já previa, no parágrafo único do art. 233, que "as cartas poderá ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário".
O fundamento para a utilização da carta é exatamente o mesmo da gravação clandestina, motivo pelo qual deve ser aceita como prova válida a gravação efetuada por um dos interlocutores independentemente de ordem judicial.
Por fim, devemos lembrar Denilson Pacheco, que, citando um precedente do STF, pontua: "Entendemos que, em princípio, o destinatário de qualquer dessas comunicações ambientais pode gravar o conteúdo daquilo que recebe, ainda que clandestinamente, ou seja, sem que o emissor saiba. Ora, se alguém é destinatário do conteúdo informacional e tem ciência dessa informação exatamente porque é o destinatário, não há, prima facie, óbice em que registre aquilo que já sabe. Assim, o STF entendeu que era lícita a prova constante de gravação audiovisual de conversa da ré com detetive e a repóter de TV, que se fizeram passar por interessados no anúncio veiculado, por se tratar de flagrante delito, com a observação de que não se caracterizou flagrante preparado, pois a autoridade policial, alertada da intenção criminosa, limitou-se a tomar providências necessárias para surpreender o criminoso, no ato da consumação do delito".
Sobre o tema, Walter Nunes sustenta: "A respeito do assunto, note-se que, após a vigência da Constituição de 1988, se demora houve para o Supremo Tribunal Federal tivesse a primeira oportunidade para abordar o alcance da cláusula constitucional que estabelece a nulidade das provas obtidas por meio ilícito, ela não foi acentuada, uma vez que o primeiro contato com a matéria pela mais Alta Corte do País ocorreu no ano de 1993, no julgamento do processo mais conhecido como Caso Magri, no qual a defesa apresentada pelo advogado, para fins de inibir o recebimento da denúncia, era de que a prova, consubstanciada em gravação clandestina de conversa do acusado com outrem, continha eiva de nulidade, por afronta ao direito fundamental de preservação da intimidade.
Ali, naquele julgado, a Colenda Corte findou não acolhendo a tese de defesa, ao argumento de que a gravação clandestina, a despeito de ser reprovável no campo ético, não o é no jurídico, pois as garantias estabelecidas na Constituição em forma de direitos fundamentais, em rigor, estão previstas como forma de proteção à intervenção de terceiros, de modo que, quando um dos interlocutores cuida de registrar a sua conversa com outrem, ainda que sem o consentimento deste, não se á de falar em ofensa ao direito á intimidade.
Evidente que, na hipótese de gravação clandestina, apenas houve a documentação de uma situação que já não estava coberta pelo âmbito da intimidade, pois, quando um dos interlocutores dirigiu-se para o outro, o fez com total abdicação da intimidade, de forma que a gravação apenas documenta uma confissão ou um testemunho.
Nesse diapasão, é de se lembrar que, em situação análoga à da gravação clandestina, o Código de Processo Penal já previa, no parágrafo único do art. 233, que "as cartas poderá ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário".
O fundamento para a utilização da carta é exatamente o mesmo da gravação clandestina, motivo pelo qual deve ser aceita como prova válida a gravação efetuada por um dos interlocutores independentemente de ordem judicial.
Por fim, devemos lembrar Denilson Pacheco, que, citando um precedente do STF, pontua: "Entendemos que, em princípio, o destinatário de qualquer dessas comunicações ambientais pode gravar o conteúdo daquilo que recebe, ainda que clandestinamente, ou seja, sem que o emissor saiba. Ora, se alguém é destinatário do conteúdo informacional e tem ciência dessa informação exatamente porque é o destinatário, não há, prima facie, óbice em que registre aquilo que já sabe. Assim, o STF entendeu que era lícita a prova constante de gravação audiovisual de conversa da ré com detetive e a repóter de TV, que se fizeram passar por interessados no anúncio veiculado, por se tratar de flagrante delito, com a observação de que não se caracterizou flagrante preparado, pois a autoridade policial, alertada da intenção criminosa, limitou-se a tomar providências necessárias para surpreender o criminoso, no ato da consumação do delito".
sábado, 2 de maio de 2009
Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno
Trecho de julgamento do Supremo Tribunal Federal.
Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por ausência de procedimento previsto em lei.
Sustentava a defesa que a Lei 9.034/95 não teria traçado normas procedimentais para a execução da escuta ambiental, razão pela qual a medida não poderia ser adotada no curso das investigações.
Entendeu-se não proceder a alegação, tendo vista que a Lei 10.217/2001 deu nova redação aos artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
Salientou-se o disposto nesse art. 2º, na redação dada pela Lei 10.217/2001 (”Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: … IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;”), e concluiu-se pela licitude da escuta realizada, já que para obtenção de dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas necessária circunstanciada autorização judicial, o que se dera no caso.
Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial.
Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)
Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno - 5
Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada.
Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos.
Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.
Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade.
Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão.
Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF.
Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso.
Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por ausência de procedimento previsto em lei.
Sustentava a defesa que a Lei 9.034/95 não teria traçado normas procedimentais para a execução da escuta ambiental, razão pela qual a medida não poderia ser adotada no curso das investigações.
Entendeu-se não proceder a alegação, tendo vista que a Lei 10.217/2001 deu nova redação aos artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.
Salientou-se o disposto nesse art. 2º, na redação dada pela Lei 10.217/2001 (”Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: … IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;”), e concluiu-se pela licitude da escuta realizada, já que para obtenção de dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas necessária circunstanciada autorização judicial, o que se dera no caso.
Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial.
Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424)
Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno - 5
Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada.
Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos.
Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.
Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade.
Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão.
Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF.
Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso.
sexta-feira, 1 de maio de 2009
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
Outro ponto que vem sendo acolhido no direito brasileiro é a "teoria dos frutos da árvore envenenada", ou prova ilícita por derivação.
Por essa conjectura, a palavra ilícita, além de provocar sua própria anulação, também macularia as demais provas delas derivadas, mesmo que licitamente produzidas.
A lógica da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é impedir que o Estado, titular de jus puniendi, aufira qualquer vantagem com a utilização de uma prova ilícita.
Portanto, havendo contaminação das provas obtidas a partir de uma prova ilícita, impõe-se a aplicação da teoria em comento, de modo que o Estado não alcance nenhum benefício por força de descumprimento das regras do direito.
Admitindo-se, então, a "teoria dos frutos da árvore envenenada", há que se pontuar as hipóteses nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita, ou seja, as exceções à sua aplicabilidade.
Exceções nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita
A primeira ressalva pode ser conhecida como a "teoria da prova que seria obtida de qualquer modo", ou seja, restando demonstrado que, de qualquer modo, chegar-se-ia àquela prova, não faz sentido considerá-la ilícita pelo fato de derivar de uma prova ilícita. Exemplificando: a polícia, por meio de uma interceptação ilegal, descobre que Tício presenciou um crime e, assim, determina a sua oitiva como testemunha. No entanto, Mélvio, que já ia prestar depoimento no processo, afirma que Tício estava também presnte no momento do crime. Ora, mesmo se não existisse a receptação ilícia, de qualquer modo, com o depoimento de Mélvio, chegar-se-ia ao conhecimento de que Tício era testemunha ocular do delito. Portanto, não há razão para se anular o depoimento de Tício. Nesse caso, não se deve aplicar a "teoria dos frutos da árvore envenenada".
A segunda exceção consistiria na ilicitude praticada por particular. Ora, como já asseverado, a justificativa para a adoção da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é o fato de o Estado não poder se beneficiar de um ato ilícito por eleperpetrado. Se, ao revés, foi o particular que praticou o ato eivado de ilicitude, não há falar em contaminação das demais provas obtidas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 251 445/GO, não aplicou essa distinção, o que nos parece um equívoco.
Aliás, criticando essa decisão da Corte Suprema, Eugênio Pacelli anota: "Ora, se a mais relevante função desempenhada pela garantia da inadmissibilidade da prova ilícita, para além de sua dimensão ética, é servir como fator inibitório e intimidatório de práticas ilegais, por parte dos órgãos responsáveis pela produção da prova, constata-se que, em nenum momento, tal missão foi cumprida. Ou, mais ainda, que em nenhum momento colocou-se em risco o incremento das atividades policiais abusivas. E assim nos parece porque quem produziu a prova não foi o Estado e sim um particular, que, à evidência, não se dedica a essa função (a de produtor de provas no processo penal).
Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, Princípios do Processo Penal, Revista dos Tribunais, 2009
Por essa conjectura, a palavra ilícita, além de provocar sua própria anulação, também macularia as demais provas delas derivadas, mesmo que licitamente produzidas.
A lógica da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é impedir que o Estado, titular de jus puniendi, aufira qualquer vantagem com a utilização de uma prova ilícita.
Portanto, havendo contaminação das provas obtidas a partir de uma prova ilícita, impõe-se a aplicação da teoria em comento, de modo que o Estado não alcance nenhum benefício por força de descumprimento das regras do direito.
Admitindo-se, então, a "teoria dos frutos da árvore envenenada", há que se pontuar as hipóteses nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita, ou seja, as exceções à sua aplicabilidade.
Exceções nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita
A primeira ressalva pode ser conhecida como a "teoria da prova que seria obtida de qualquer modo", ou seja, restando demonstrado que, de qualquer modo, chegar-se-ia àquela prova, não faz sentido considerá-la ilícita pelo fato de derivar de uma prova ilícita. Exemplificando: a polícia, por meio de uma interceptação ilegal, descobre que Tício presenciou um crime e, assim, determina a sua oitiva como testemunha. No entanto, Mélvio, que já ia prestar depoimento no processo, afirma que Tício estava também presnte no momento do crime. Ora, mesmo se não existisse a receptação ilícia, de qualquer modo, com o depoimento de Mélvio, chegar-se-ia ao conhecimento de que Tício era testemunha ocular do delito. Portanto, não há razão para se anular o depoimento de Tício. Nesse caso, não se deve aplicar a "teoria dos frutos da árvore envenenada".
A segunda exceção consistiria na ilicitude praticada por particular. Ora, como já asseverado, a justificativa para a adoção da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é o fato de o Estado não poder se beneficiar de um ato ilícito por eleperpetrado. Se, ao revés, foi o particular que praticou o ato eivado de ilicitude, não há falar em contaminação das demais provas obtidas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 251 445/GO, não aplicou essa distinção, o que nos parece um equívoco.
Aliás, criticando essa decisão da Corte Suprema, Eugênio Pacelli anota: "Ora, se a mais relevante função desempenhada pela garantia da inadmissibilidade da prova ilícita, para além de sua dimensão ética, é servir como fator inibitório e intimidatório de práticas ilegais, por parte dos órgãos responsáveis pela produção da prova, constata-se que, em nenum momento, tal missão foi cumprida. Ou, mais ainda, que em nenhum momento colocou-se em risco o incremento das atividades policiais abusivas. E assim nos parece porque quem produziu a prova não foi o Estado e sim um particular, que, à evidência, não se dedica a essa função (a de produtor de provas no processo penal).
Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, Princípios do Processo Penal, Revista dos Tribunais, 2009
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