TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

Outro ponto que vem sendo acolhido no direito brasileiro é a "teoria dos frutos da árvore envenenada", ou prova ilícita por derivação.

Por essa conjectura, a palavra ilícita, além de provocar sua própria anulação, também macularia as demais provas delas derivadas, mesmo que licitamente produzidas.

A lógica da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é impedir que o Estado, titular de jus puniendi, aufira qualquer vantagem com a utilização de uma prova ilícita.

Portanto, havendo contaminação das provas obtidas a partir de uma prova ilícita, impõe-se a aplicação da teoria em comento, de modo que o Estado não alcance nenhum benefício por força de descumprimento das regras do direito.

Admitindo-se, então, a "teoria dos frutos da árvore envenenada", há que se pontuar as hipóteses nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita, ou seja, as exceções à sua aplicabilidade.


Exceções nas quais não ocorrerá contaminação da prova lícita

A primeira ressalva pode ser conhecida como a "teoria da prova que seria obtida de qualquer modo", ou seja, restando demonstrado que, de qualquer modo, chegar-se-ia àquela prova, não faz sentido considerá-la ilícita pelo fato de derivar de uma prova ilícita. Exemplificando: a polícia, por meio de uma interceptação ilegal, descobre que Tício presenciou um crime e, assim, determina a sua oitiva como testemunha. No entanto, Mélvio, que já ia prestar depoimento no processo, afirma que Tício estava também presnte no momento do crime. Ora, mesmo se não existisse a receptação ilícia, de qualquer modo, com o depoimento de Mélvio, chegar-se-ia ao conhecimento de que Tício era testemunha ocular do delito. Portanto, não há razão para se anular o depoimento de Tício. Nesse caso, não se deve aplicar a "teoria dos frutos da árvore envenenada".

A segunda exceção consistiria na ilicitude praticada por particular. Ora, como já asseverado, a justificativa para a adoção da "teoria dos frutos da árvore envenenada" é o fato de o Estado não poder se beneficiar de um ato ilícito por eleperpetrado. Se, ao revés, foi o particular que praticou o ato eivado de ilicitude, não há falar em contaminação das demais provas obtidas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 251 445/GO, não aplicou essa distinção, o que nos parece um equívoco.

Aliás, criticando essa decisão da Corte Suprema, Eugênio Pacelli anota: "Ora, se a mais relevante função desempenhada pela garantia da inadmissibilidade da prova ilícita, para além de sua dimensão ética, é servir como fator inibitório e intimidatório de práticas ilegais, por parte dos órgãos responsáveis pela produção da prova, constata-se que, em nenum momento, tal missão foi cumprida. Ou, mais ainda, que em nenhum momento colocou-se em risco o incremento das atividades policiais abusivas. E assim nos parece porque quem produziu a prova não foi o Estado e sim um particular, que, à evidência, não se dedica a essa função (a de produtor de provas no processo penal).


Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, Princípios do Processo Penal, Revista dos Tribunais, 2009