sábado, 23 de maio de 2009

ILICITUDEDA PROVA E INTERCEPTAÇÃO E GRAVAÇÃO TELEFÔNICA

A Constituição admitiu excepcionalmente a interceptação telefônica, exigindo lei para definir as hipóteses de cabimento.

A Constituição apenas ressalta que somente o juiz criminal pode deferir a produção de interceptações telefônicas e que essa prova deve ser requerida para fins criminais, transparecendo com isso uma clara opção no sentido de que a intimidade deve ser preservada e só de modo excepcional se pode admitir a interceptação telefônica.

O STF pacificou que todas as interceptações anteriores à Lei n° 9.296/96 eram provas ilícitas e somente admitiu essa prova após a edição da lei.

A Lei n. 9.296/96 exige o preenchimento de três requisitos para que o juiz defira a interceptação telefônica:

* a exigência de indícios de autoria (o que demonstra a adequação da medida);

* a comprovação de que não existe outro meio de prova (o que atende ao requisito da necessidade da medida);

* e que o fato investigado seja punido com pena de reclusão (o que demonstra a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito, ao pontuar que, para as contravenções e crimes punidos com detenção, as vantagens da efetiva punição não superam as desvantagens, ou seja, a mitigação do direito à intimidade).

Os requisitos para o deferimento da medida estão em consonância com o princípio da proporcionalidade, devendo o juiz realizar uma motivação fática compatível com a gravidade da medida de interceptação, não sendo possível aceitar como fundamentação a alegação genérica do preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da ordem.

A Lei n. 9.296/96 limita o tempo de interceptação ao prazo de 15 dias, podendo o juiz, fundamentadamente, admitir a prorrogação desse prazo. Alguns autores preenderam limitar a prorrogação judicial a uma única, totalizando o prazo máximo de 30 dias durante o qual o telefone pode ser interceptado, mas vem prevalecendo apenas que o juiz fundamentadamente de 15 em 15 dias o preenchimento dos requisitos para a manutenção da medida.

A lei prevê a possibilidade de o juiz determinar de ofício a interceptação telefônica, sendo que alguns autores entendem que essa medida violaria o sistema acusatório. Como já dito, qualquer meio de prova pode ser produzida pelo juiz, razão pela qual não concordamos com tal alegação, bem como a autoridade policial ou Ministério Público podem requerer a interceptação.

Apesar de não existir previsão de interceptação telefônica requerida pela defesa, entendemos que, em nome da ampla defesa e da paridade de armas, é plenamente possível a defesa requerer a interceptação.

Questão polêmica refere-se à degravação do conteúdo das conversas interceptadas. O problema é deveras relevante, porque é inegável que, com a mudança de contexto, alguma afirmação pode perder por completo seu sentido.

No confronto entre várias correntes sobre o tema, adotamos por adotar a posição intermediária que defende que a conversa a ser utilizada contra o réu deve ser degravada na íntegra, sem prejuizo de o réu ter acesso a todas as conversas por meio magnético.

Não se justifica exigir a degravação de parte que não será utilizada no processo; todavia, mesmo que isso leve dias ou meses, a degravação das conversas que podem produzir prova contra o réu necessariamente deve ser feita na íntegra.

Apesar da publicidade do processo penal, a interceptação telefônica deve ser mantida em sigilo, até porque tal medida atinge a intimidade das pessoas. Por certo, a imprensa escrita ou falada e os meios de comunicação não são o local adequado para punir ninguém, nem para transformar o processo penal num ritual circense para diversão com o sofrimento alheio.

A simples previsão legal de crime para quem quebra o segredo não vem sendo bastante para impedir a divulgação cotidiana do conteúdo das interceptações. É sabido que pode existir um interesse púbico, especialmente quando o réu ocupa cargos públicos, porém a divulgação somente poderia ser efetuada após o juiz autorizar o fim do sigilo e depois de oportunizar ao réu o exercício do contraditório sobre aquela prova e, ainda assim, deveria ser possível apenas a transcrição na íntegra, e não de trechos, que, como já dito, pode induzir e alterar o sentido de qualquer conversa.

Evidentemente, aquelas gravações que não interessarem como meio de prova dever ser destruídas, tendo a lei previsto uma audiência específica para essa finalidade.

Por fim, é de se destacar que deve ser aperfeiçoada a lei de interceptação telefônica, mas essas alterações não podem inviabilizar, na prática, a utilização desse meio de prova, nem banalizar o instituto, que deve ser sempre uma medida excepcional.

Questão diversa é a figura da gravação telefônica que ocorre quando um dos interlocutores, independentemente do consentimento do outro, efetua a gravação da conversa telefônica. Veja que aqui não existe a figura do terceiro.

O entendimento majoritário é no sentido de que a Constituição não impede a gravação, independentemente de ordem judicial, devendo ser lembrado aquilo que falamos em relação à gravação ambiental.




Américo Bedê Junior e Gustavo Senna, ob. cit.

Nenhum comentário:

Postar um comentário